Jan 11 2021

H1B抽签大改,工资决定命运?律师说:未必

这两天,在美国的留学生们,尤其是2021年要参与H1B抽签的同学们,也许已经听说,2021年1月8日,国土安全部发出重磅新规定:H1B抽签制度大改革,从原来的纯随机抽签,改为根据工资水平的高低,分级抽签。

根据移民局自己的数据模型推算,以2020年的27万多份H1B抽签数据为例,在新规定里,工资水平达到3或者4的,抽中率将达到100%,而1级工资水平的岗位,抽中率将为0%。

h1b抽签

(来源:Modification of Registration Requirement for Petitioners Seeking To File Cap-Subject H- 1B Petitions)

而大量刚刚毕业的应届生,是1级水平的主要人群,如果这个规定真的就那么贯彻下去,并且如果每年的H1B申请人数继续居高不下,那么拿初级工资的应届生,恐怕真的就留美无望了。

但是,孟小洁律师在这里提醒大家,先不要绝望也不要放弃,这个规定,大概率要黄

和去年大选前疯狂打击留学生的规定一样(请见《网课禁令驱赶留学生?让子弹飞一会儿》),川普政府在离任前,各种操作刷存在感。但是,这个规定即使现在已经以终稿的形式发布,真要执行下去,仍然有各种障碍存在。

还是那句话,让子弹飞一会儿。

H1B为啥抽签?新规里分级抽签又是个啥?

关于H1B现行抽签制度的介绍,孟小洁律师在之前的文章中有详细介绍,可以参考《H1B电子抽签在即,这3个要点千万别忽视》。

很多第一次听说或申请H1B的同学不理解,为什么H1B要抽签。这里快速普及一下。

H1B每年是有名额限制的,总共65000个名额,在美国有研究生学位的,有额外20000个名额。加在一起,有85000个名额。每年4月1日,开放当年名额的H1B受理。

但是每一年,美国企业对于H1B的需求,都远远大于每年的名额所限。这中间的差距是多少?大家可以通过下面这张图对于过往10年名额使用情况的回顾来感受一下。请记住,这十年的名额总数,都是85000哦。

h1b结果

(上图的数字分别对应的是:财政年份,名额用完的日子,是否用完,申请期持续了多久用完,以及总申请案件数。表格出处:https://redbus2us.com/h1b-visa-cap-reach-dates-history-graphs-uscis-data/)

可以看到,从2014财年开始,名额在5天内就用完。其实移民局当时的规定是,前5天的案件一视同仁处理,所以几乎可以理解为,1天内就用完。

于是移民局就遇到了一个现实的问题:同时收到超出当年名额允许的申请,到底接受谁的申请好呢?

于是抽签制度就应运而生了。如果在5天内收到的申请远大于当年名额,那么抽签决定受理谁的,退回谁的。所以,抽签并不涉及案件的审理,只是决定案件接收

不了解H1B的人会质疑说,怎么H1B审理那么随意,居然抽签决定结果?

其实不是。抽签制度的本意,只是为了帮移民局的收件室解决问题而已。和审理无关。抽签抽上才有资格被审理,抽上签也未必就一定审理通过。

而这次的抽签新规定,就是在打移民局“收件室”的注意。要求每份申请注明岗位的薪资等级(总共四级,一级最低,四级最高)。先从第四级开始收件,第四级收完,名额有多,再收第三级,逐级向下清点。到了哪一级,申请数目大于名额了,那么就在该工资等级内部进行抽签。

于是就出现了本文开头的情况。如果高等级的岗位已经用完了名额,那么低等级就连参与递件的机会都没有了

根据工资分级抽签,移民局真的有权这么干吗?

川普总统任内的移民局,常常任性发布很多规定,几乎个个都要法院见。根据以往的经验来看,这个规定应该也不例外。如果真的执行,肯定也要法院见。

可能有读者会问,听说这个法规已经走过了制定法规的行政流程,程序上没有明显瑕疵,不太好弄吧?

孟小洁律师在这里说明一下,行政法规要被法院判违法,违反制定流程只是其中的一个常见原因。另外一个重要的原因是,和现有的国会立法冲突。这也是目前这个法规不被业内律师看好的原因。

为什么说这次的规定和国会现有立法冲突呢?因为国会制定的关于H1B的立法中,明确提到,H1B根据递件(file)先后审理

不过确实国会立法没有提到的是:同时递交到移民局的H1B案件,如何处理?

当前的抽签方式,是一个很中性的解决方式,也是被法院认可的方式。咱们怎么知道法院认可呢?因为其实有多年抽不上的人和公司早就不爽移民局的抽签方式了。一位华人员工和他的雇主曾联手状告移民局的抽签制度不合法,建议采用wait list等其他方式替代。但是被法院于2017年否决了。法院肯定了现行的抽签制度。(Walker Macy LLC. v. USCIS)

法院判决这类案件的依据,是一个行政法领域的经典规则Chevron Test。先看国会立法有没有直接规范;如果没有,再看行政机构的法规是否是对于国会立法的一个“合理”(permissible)解读。

所以现在情况是,国会说,H1B先到先审;但是国会没说,同时到的案子,怎么审。

用抽签制度解决,很中性,与“先到先得”的大理念不冲突;但是对同时到的案件,突然改由工资高低决定了,是不是很突兀,与先到先得不太兼容的样子?

这就是这次规定的法律瑕疵。其实在公众评议期,已经有评论指出了这个问题,但是在终稿里,移民局并没有给出很好的解释。

更讽刺的是,上一次2019年的时候,移民局发布规定把抽签方式改成网上抽签,曾有人当时提出,应当根据工资等级的高低抽签。当时,移民局在2019年的法规终稿里曾明确表示,除了学位以外,根据其他因素,比如工资来区分对待收件,都是不合法的,因为那需要国会的授权

由于太过经典,这里把原话抄录一下:DHS believes, however, that prioritization of selection on other factors, such as salary, would require statutory changes.

(https://www.federalregister.gov/documents/2019/01/31/2019-00302/registration-requirement-for-petitioners-seeking-to-file-h-1b-petitions-on-behalf-of-cap-subject)

移民局这种啪啪打脸的行为,肯定躲不过眼尖的群众。于是这次规定在评论期,有人直接拿出移民局2019年上面的原话开怼。

移民局在终稿里硬着头皮说:嗯,那个,上次我们搞错了,其实吧,我是有这个权力的。

要这么耍无赖,那真是没法聊了。只能法院见了。

移民局这次的法规在评议期收到了上千条评论,但是移民局的终稿和之前的草案相比,只字未改。对评论的回复也都相当敷衍,明显出台得比较仓促。一旦告到法院,移民局胜算并不大。

拜登曾放话:川普赶在离任前发布的任性规定,将统统暂缓执行

这次的法规预计生效时间定在2021年3月9日。除了上面提到的诉讼风险外,其实可能都不用群众和法院动手,就会在1月20日被新上任的总统拜登叫停。

2020年12月30日,拜登总统过渡期间的发言人Jen Psaki曾向媒体宣布,拜登一旦上任,会立即出台备忘录,暂停执行川普在离任前最后关头一股脑发布的激进政策。

h1b新闻

有一些读者可能会疑惑,表示曾听说拜登支持H1B按照薪资发放,会不会不停这个规定。孟小洁律师认为,这个可能性很小。

关于拜登支持这个规定的说法,应当是来源于拜登在竞选网站上对于H1B改革的承诺:

拜登确实有提到H1B按工资分配,但是其实说得很模糊,而且请注意前提,他表示“会和国会一起”实现,想必他也了解这事儿不是总统和行政机构可以说了算。

当时承诺的时候,或许拜登也没想到佐治亚州的两个席位都能拿下,民主党掌控两院。分裂的议会干不成事儿,他也许想的是直接甩锅给国会就好了。

现在的情况,国会是否会立法去改动H1B呢?这是个大动作,至少近期恐怕不会动H1B,因为有其他更要紧的事情待国会解决。

结语:好好学习,好好工作,静观其变

由于川普的这个规定,对职场新人几乎是毁灭性的打击,不仅留学生很急,每年依赖职场新人的大公司,以及依赖留学生的高校也很急,都曾纷纷在评论期递交了有建设性的评论。

虽然移民局此次继续一意孤行,但是同学们,大家不是一个人在战斗,各类组织和机构也在虎视眈眈,不会坐视不管,这个规定的前途并不乐观。

孟小洁律师预计,2021年H1B的申请,大概率按现行政策进行,大家还是应当积极准备,好好把握机会哦。

祝大家2021新年快乐,平安。

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